Gilmar Mendes não é apenas “um ministro simpático à Cannabis”, como já o descreveu um podcast ligado ao assunto, em março deste ano: o decano do Supremo Tribunal Federal está firmemente empenhado em conseguir a descriminalização ampla, geral e irrestrita do uso de drogas, e resolveu fazê-lo aos poucos, em doses cada vez maiores. Embora o STF – no que já era uma usurpação inaceitável do poder de legislar – tivesse descriminalizado apenas o porte de maconha, em quantidades não superiores a 40 gramas, o ministro já havia rejeitado uma denúncia contra uma mulher que portava cocaína, em fevereiro, e agora derrubou a condenação de um homem pego com 185,3 gramas de maconha, ou pouco mais de 4,5 vezes o limite que os próprios ministros haviam estabelecido.
No julgamento que derrubou um trecho da Lei de Drogas, Gilmar Mendes propôs, na qualidade de relator, a descriminalização do porte de todos os entorpecentes; quando três de seus colegas votaram para descriminalizar apenas a maconha, o decano recuou e alterou seu voto. Não que isso tivesse tornado sua posição mais sensata: afinal, não havia omissão alguma do Legislativo sobre o assunto – o Congresso deliberou e votou a Lei de Drogas, que inclusive já diferenciava traficante de usuário –, e tampouco havia qualquer inconstitucionalidade na criminalização do porte; alegar o direito à intimidade para daí concluir que todo brasileiro teria o direito de carregar drogas consigo é o célebre non sequitur, a conclusão que não deriva das premissas. Como não se deram por satisfeitos ao derrubar partes de uma lei, chamando de “controle de constitucionalidade” o que não passava da imposição antidemocrática de suas vontades, os ministros ainda resolveram tirar da cartola uma regra desenhada sabe-se lá com que critérios, surgindo daí o limite de 40 gramas, com a ressalva de que quantidades menores poderiam configurar tráfico caso objetos como balanças fossem apreendidos na mesma ocasião.
À medida que mais e mais casos envolvendo pessoas pegas com drogas chegarem ao STF, brechas que nasceram pequenas serão alargadas até que se consiga a descriminalização total
Na decisão monocrática que reverteu uma condenação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Gilmar inverteu completamente o raciocínio aprovado pelos colegas. Disse que, apesar de o homem estar com 185 gramas de maconha, “não foi apreendida balança, caderno de anotações ou qualquer outro instrumento comumente usado na prática do tráfico”, que “o Ministério Público não conseguiu levar aos autos os elementos necessários para justificar a condenação por tráfico”, e que “uma condenação criminal deve estar fundamentada em elementos constantes dos autos, e não em suposições”.
Mas de que “suposições” Gilmar está falando, se foram os próprios ministros que fixaram o limite bastante objetivo de 40 gramas? A tese 506 até contém um pulo do gato, segundo o qual “a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”, o que deixa uma brecha muito conveniente para magistrados ativistas como Gilmar Mendes, permitindo a liberação de pessoas apreendidas com qualquer quantidade de maconha. No entanto, isso exige “prova suficiente da condição de usuário”, e tal prova inexistia no caso em tela – o próprio decano o admite ao dizer que “é verdade que o recorrente poderia comercializar, posteriormente, o psicotrópico apreendido”. Em outras palavras, o decano transformou a “prova suficiente da condição de usuário” em “prova insuficiente da condição de traficante”, e seguiu em frente.
À medida que mais e mais casos envolvendo pessoas pegas com drogas chegarem ao STF, brechas que nasceram pequenas serão alargadas até que se consiga a descriminalização total – o objetivo que Gilmar Mendes pretendia inicialmente, mas do qual recuou apenas de forma estratégia, para voltar à carga quando a oportunidade o permitisse. O plenário do STF até poderia freá-lo, impondo o cumprimento da regra que a corte estabeleceu no passado, mas isso nem de longe seria a solução ideal, pois ela nasceu de um ativismo judicial que atropelou a vontade popular, manifestada na Lei de Drogas aprovada no Congresso. Uma PEC que criminaliza o porte e a posse de qualquer quantidade de quaisquer drogas está parada na Câmara; por mais que a Constituição não seja o lugar mais adequado para se inserir lei penal, como já afirmamos outras vezes, no momento não parece haver outra opção diante do ativismo judicial pró-entorpecentes.
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