O julgamento desta terça-feira (15), que começou a analisar a eventual abertura de inquérito contra o ministro Alexandre de Moraes, pode terminar em empate entre os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) contra e a favor da investigação. O impasse está na definição da regra aplicável em caso de igualdade de votos: se prevalece o voto de qualidade do presidente do STF, ministro Edson Fachin, ou se devem ser observados princípios do Direito Penal que favorecem o acusado.
Até o momento, porém, o mérito da petição ainda não foi analisado. Antes da discussão sobre a possível abertura de inquérito, o ministro Gilmar Mendes apresentou questões de ordem que passaram a ocupar os debates do plenário. Entre elas estão o pedido para identificação de magistrados e parentes de até segundo grau eventualmente relacionados aos fatos investigados, a contestação da relatoria assumida pela Presidência do STF e a possibilidade de reunião da PET 16.662 com outro procedimento que envolve o ministro André Mendonça.
As questões preliminares são consideradas decisivas porque podem redefinir o alcance do julgamento e até mesmo a condução processual do caso antes que o plenário examine o pedido de investigação contra Alexandre de Moraes.
Até o momento, os ministros Cármen Lúcia, Luiz Fux, Fachin e André Mendonça votaram pela rejeição das questões de ordem. Já Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes se manifestaram favoravelmente aos pedidos. O ministro Flávio Dino fez uma longa manifestação em defesa da questão de ordem e indicou concordância com as teses apresentadas. Ao final, porém, quando pediu vista, seu voto foi automaticamente desconsiderado.
Com o pedido de vista, o julgamento foi suspenso antes da conclusão da análise das preliminares e sem data definida para retomada. O prazo para reiniciar a análise do caso é de até 90 dias. Assim, o plenário ainda não chegou a apreciar o mérito da petição, que é o pedido de abertura de investigação contra Alexandre de Moraes.
Por se tratar de questão de ordem, um eventual empate tende a levar à atuação do presidente do STF para o desempate. A constitucionalista Vera Chemin destaca que o regimento indica o voto de qualidade, em especial, quando há suspeição ou impedimento de ministros.
Na sessão desta terça, os ministros Kassio Nunes Marques e Dias Toffoli não participam da deliberação por se declararem impedidos, o que reduziu o número de votantes. Caso haja empate, Fachin, que já se posicionou contra algumas das teses defendidas por Gilmar Mendes, poderá desempatar a votação.
O advogado criminalista Bruno Gimenes Di Lascio concorda que, por se tratar de uma questão de ordem sem relação com uma preliminar ou com o mérito da PET em julgamento, em caso de empate, a tendência seria a aplicação do voto de qualidade do presidente do STF, nos termos do Regimento Interno da Corte (art. 13, inc. IX, e art. 146).
Di Lascio entende que se trata de matéria puramente administrativa. Ele destaca ainda que o fato de o ministro Alexandre de Moraes ter participado da votação reforça esse entendimento.
Neste caso, se a discussão estivesse inserida desde já em um contexto tipicamente penal, a presença do potencial interessado na deliberação – no caso, o ministro Alexandre de Moraes – tenderia a gerar questionamentos mais profundos sobre imparcialidade e impedimento.
Por outro lado, o pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra Georges Humbert aponta que um eventual empate no STF não conduz necessariamente ao voto de qualidade do presidente da Corte. Segundo ele, há também interpretação segundo a qual, em determinadas hipóteses regimentais, a proposta submetida ao plenário pode ser considerada rejeitada por não ter alcançado a maioria necessária para aprovação.
Na mesma linha de raciocínio, o cofundador e presidente da associação de juristas Lexum, Leonardo Correa, pondera, porém, que não caberia aplicar o empate favorável ao acusado, pois a votação não trata da abertura ou do arquivamento da investigação. “Por qualquer dos caminhos [in dubio pro reo ou voto de qualidade], portanto, a proposta deveria, a rigor, ser rejeitada”, conclui Correa.
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Debate muda de natureza ao avançar para questões penais
A discussão, porém, tende a assumir outra dimensão caso o plenário ultrapasse as questões processuais e avance para o mérito. Embora as preliminares envolvam competência, relatoria e regras internas de tramitação, a eventual abertura de um inquérito contra o ministro Alexandre de Moraes desloca o foco para garantias típicas do Direito Penal.
Neste caso, a avaliação dos analistas consultados pela Gazeta do Povo é de que prevalece o direito do acusado de não ser investigado. “Isso reforça o clássico e milenar princípio in dubio pro reo, consolidando que a dúvida nos tribunais beneficia o acusado”, pontua Humbert.
A lógica desse entendimento é a de que o Estado somente deve avançar contra um cidadão quando houver uma decisão respaldada por maioria suficiente. Assim, quando os julgadores ficam divididos e não conseguem formar consenso, a solução tende a favorecer aquele que pode ser atingido pela decisão.
Há, no entanto, uma interpretação diferente. Durante a sessão, o ministro Luiz Fux sustentou que o caso não trata propriamente de um processo, inquérito ou ação penal em curso, mas da análise de uma notícia de fatos potencialmente relevantes na esfera criminal. Para Humbert, neste caso, pode-se entender que não se aplicam essas regras e que o julgamento seja decidido com o voto de qualidade do presidente.
As divergências ainda em aberto mantêm o caso em um impasse e deixam indefinido o caminho que será adotado pelo STF para concluir o julgamento.
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